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工伤认定作为行政确认行为，是社会保障行政部门依职权对职工是否因工作受伤或患病的事实进行确认，该事实不因职工工作单位的变动而改变。职工患职业病的，应当认定为工伤。
01
基本案情
上诉人（原审原告）中核深圳凯利集团有限公司，住所地：深圳市福田区滨河路号联合广场A座-室。
法定代表人刘录，执行董事。
委托代理人闵自娴，广东宽和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市人力资源和社会保障局，住所地：深圳市福田区福中三路市民中心西区三楼。
法定代表人王卫，局长。
委托代理人王莹，广东中全律师事务所律师。
委托代理人王旭，深圳市社会保险基金管理局工作人员。
原审第三人张华丽，住址：广东省深圳市福田区。
上诉人中核深圳凯利集团有限公司因诉被上诉人深圳市人力资源和社会保障局工伤认定一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（）深福法行初字第号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
02
一审判决
原审法院经审理查明，年11月21日，原告（即中核深圳凯利集团有限公司）向被告（即深圳市人力资源和社会保障局）提出工伤认定申请，称原告职工张华丽，即本案第三人于年8月分配到国营矿工作，其年8月至年12月、年12月至年11月、年2月至年7月在有放射性粉尘、氡气、放射性外照射矿井中工作，年调入原告处，年6月在原告处退休，年10月27日经广东省职业病防治院诊断为“职业性放射性肿瘤”，请求工伤认定。原告向被告提交了工伤认定申请表、职业病诊断证明书、中核凯利函、企业法人注册登记资料、员工身份证、退休证明资料等材料，其中，广东省职业病防治院年10月27日出具的粤职诊[]号《职业病诊断证明书》载明：诊断结论：职业性放射性肿瘤，依据：职业接触史明确，工作中接触放射性粉尘、氡气、放射性外照射；职业病危害接触史：第三人于年8月至年12月、年12月至年11月、年2月至年7月在核工业国营矿工作，接触放射性粉尘、氡气、放射性外照射；年8月至年7月在核工业韶关技工学校工作，年8月至年9月在核工业广东矿冶局工作，年10月至年6月在原告处工作，接触职业危害因素情况：无。原告出具的中核凯利函[]2号《关于张华丽患职业病的工伤认定的申请》称，第三人于年8月至年7月曾在原单位从事接触放射性粉尘、氡气、放射性外照射工作达22年，自年8月起直至退休后再无从事放射性等任何相关工作。第三人原工作单位核工业国营矿早年已行政关闭，原工作单位所在地韶关市社保局认为第三人在国营矿工作期间，韶关市社保局尚未成立，没有缴交过任何社会保险，该局不予受理工伤认定。由于第三人年10月调入原告处工作，一直按照有关要求缴交工伤保险，请求被告予以认定工伤。被告经审核后，于年1月20日作出深人社认字（直）［］第号《深圳市工伤认定书》，认定第三人于年1月至年6月在原告处工作直至退休，在此期间无从事放射性的任何工作（即：无职业病危害接触史）。年10月27日经广东省职业病防治院诊断为职业放射性肿瘤，其情形不符合《广东省工伤保险条例》第九条第（四）项的规定，认定第三人不属于或不视同工伤。原告不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《广东省工伤保险条例》第十五条第二款规定，职业诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。本案中，第三人经广东省职业病防治院诊断为职业性放射性肿瘤，诊断依据为第三人于年8月至年12月、年12月至年11月、年2月至年7月在核工业国营矿工作，接触放射性粉尘、氡气、放射性外照射，其年10月至年6月在原告处工作，并无职业病危害接触史，故，第三人所患职业病系其在核工业国营矿工作造成，并非在原告处工作所造成，被告据此作出深人社认字（直）［］第号《深圳市工伤认定书》，认定第三人的情形不属于或不视同工伤，事实清楚，依据充分，原审法院予以支持。《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。第六十二条规定，用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。本案中，广东省职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》确认第三人患职业病的用人单位是核工业国营矿，故第三人患职业病的情形应另循法律途径解决。综上所述，原告诉请撤销被告作出的上述工伤认定行为，缺乏依据，本院不予支持。由于依法对第三人患职业病情形进行工伤认定属于被告的职权范围，司法权不能代替行政权，因此，原告诉请直接判令被告作出认定第三人所患职业病情形为工伤，不属于行政审判的职权范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告中核深圳凯利集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。
03
上诉请求及答辩
上诉人中核深圳凯利集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市福田区人民法院()深福法行初字第号行政判决。2、撤销被上诉人作出的深人社认字（直）［］第号《深圳市工伤认定书》。一、原审判决错误。根据《广东省工伤保险条例》第九条第四项“职业病应该认定为工伤”的规定，职业病应该属于工伤。同时，根据《工伤认定办法》第四条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”以及《广东省工伤保险条例》第十三条的规定“未参加工伤保险的职工发生伤害事故或者被诊断、鉴定为职业病的，由单位所在地劳动保障行政部门负责工伤认定”。上诉人属于原审第三人张华丽所在的用人单位，是符合职工工伤认定申请的合法单位。二、被上诉人对原审第三人张华丽的工伤认定没有法律依据。原审第三人张华丽系原告公司退休职工，年入职上诉人公司，年6月退休，在上诉人公司工作期间没有从事有职业危害的工作。原审第三人张华丽，年2月至年6月在核工业国营矿工作期间，有19年放射性粉尘氡气、放射性外照射职业危害接触史。根据放射性物质在人体潜伏期间长的特点，再加上，年10月27日，广东省职业病防治院诊断原审第三人张华丽为职业性放射性肿瘤，可以确定张华丽患上职业性放射性肿瘤是因其长期从事的放射性工作导致的。根据《广东省工伤保险条例》第九条第四项中的规定：“职业病应该认定为工伤”中可以确定张华丽因长期从事放射性工作致使其患职业性放射性肿瘤应该认定为工伤。
被上诉人深圳市人力资源和社会保障局答辩称：上诉人向被上诉人申请工伤认定，称其退休职工张华丽患职业病。经被上诉人调查，确认原审第三人张华丽被广东省职业病防治院诊断为职业性放射性肿瘤。该职业病是原审第三人年8月至年7月期间在位于韶关的核工业国营矿工工作造成；原审第三人在上诉人处是管理工作，并未接触放射性物质，所以原审第三人的职业病并非在上诉人处工作所造成。根据《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定，应当由核工业国营厂承担工伤保险及待遇支付责任，鉴于核工业国营场已行政关闭，根据《中华人民共和国职业病防治法》第六十二条规定，可以向韶关当地人民政府民政部门申请医疗救助和生活救助。综上，被上诉人的行政决定认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
原审第三人张华丽未到庭，未提交答辩意见。
04
二审判决
经审理，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，案中，原审第三人已取得了广东省职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》，明确诊断原审第三人为职业性放射性肿瘤，系职业病，各方对此均无异议。故本案争议焦点是被上诉人以原审第三人在上诉人处工作期间无职业病危害接触史为由认定原审第三人不属于或不视同工伤是否合法有据。
职业病区别于一般工伤事故，往往潜伏期较长，职工被确诊为职业病时的工作单位可能已经有异于具有职业病危害因素导致其患职业病的工作单位。本案正属这种情形。此种情形下，职工被确诊职业病时的工作单位能否作为工伤保险制度中的用人单位？进而，在工伤认定中，职工能否以被确诊职业病时的工作单位为用人单位认定为工伤？对于这些问题的分析，需要综合考虑工伤保险、职业病防治的相关立法宗旨及规定。
一、工伤保险立法宗旨及规定
根据《工伤保险条例》第一条规定，该条例旨在保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。即，保障职工因工作遭受事故伤害或者患职业病获得救助和补偿是上述法规的首要立法目的，此处强调的是职工因工作受伤或患病则获得救济，并未有用人单位不同之差别。的确，工伤的核心在于因工作受伤或患病，工伤认定作为行政确认行为，是社会保险行政部门行使职权对职工是否因工作受伤或患病的事实进行确认，该事实不因职工工作单位的变动而改变。当然，由于涉及到工伤保险费用缴纳、工伤认定申请、工伤保险责任承担等具体问题，《工伤保险条例》中对用人单位作出了规定，并科以了其多项义务，但此并不足以否定工伤认定是对职工是否因工作受伤或患病这一事实进行确认的行为本质。
具体到有关工伤情形的法条上，工伤保险条例第十四条第（四）项及《广东省工伤保险条例》第九条第（四）项均明确规定，职工患职业病的，应当认定为工伤。工伤保险条例第十九条第一款及广东省工伤保险条例第十五条第二款还进一步规定了，“职业诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。”由此，上述立法中对于职工患职业病认定为工伤，并无附加其他条件，即并未明文设定职工须在用人单位工作期间患职业病的限制条件。
同时，对于职业病工伤认定的申请主体，工伤保险条例亦作出了明确规定。该条例第十七条第一款规定，职工被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自被诊断、职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。再结合该条例第二条有关用人单位的表述及第十七条第二、三、四款有关用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请之法律责任的规定，可以得出这样结论：对于职工被诊断为职业病的情形，工伤保险条例并未将职业病职工的用人单位限定于具有职业病危害因素、导致职工患职业病的工作单位，相反，职工被诊断为职业病时的所在单位即负有作为工伤保险条例中用人单位申请工伤认定等法定义务，亦即工伤保险条例认同其为职业病职工用人单位。之所以立法会有这样的暗涵，原因在于职业病具有潜伏期长的特点，一旦在工伤制度中将职业病职工的用人单位限定为导致其患病的工作单位，将容易导致职工被诊断为职业病时，仍需联系其多年前的工作单位作为用人单位为其申请工伤，甚至很有可能出现如同本案这种原工作单位已不复存在的情形。如此一来，职业病患者作为最典型的因工致害者，其工伤保险权益反而难以获得保障，与工伤保险制度保障工伤或患职业病职工获得医疗救治和经济补偿的立法宗旨不相吻合。
二、职业病防治法立法宗旨及规定
根据《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第一条规定，制定该法是为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及其相关权益，促进经济社会发展。具体到该法第五十七条至六十二条有关职业病病人保障上，国家正是基于上述立法宗旨，为职业病病人设定了多层级保障，从享受工伤保险待遇到向用人单位民事索赔，到最后由人民政府救助，体现了国家对职业病病人的特别保护，表明国家旨在对职业病病人设置无漏洞的保障体系。该法第六十条规定，职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。第六十一条进一步明确规定，职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。此处所规定的待遇当然包括职业病病人的工伤保险待遇。
本院注意到对于职业病病人用人单位变动情况下相关保障责任的承担，在职业病防治法年修正前曾有明确规定。职业病防治法（年10月27日通过）第五十三条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。对于用人单位未依法参加工伤社会保险的情况，该条确立了因果关系及因果关系推定的责任承担原则。但在年修正时，此条被删除。《关于〈中华人民共和国职业病防治法修正案（草案）〉的说明》中指出：“关于职业病待遇问题，年12月20日，国务院修订了《工伤保险条例》，职业病病人可以享受的待遇得到进一步提高；年1月12日，国务院常务会议又专门研究了‘老工伤’问题，明确分阶段将‘老工伤’纳入工伤保险统筹管理。至此，职业病预防、待遇问题都有了比较完善的制度性安排。”由此可见，原第五十三条被删除的背景之一是“老工伤”问题纳入工伤保险统筹管理。
具体到“老工伤”问题，人力资源和社会保障部《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理工作的通知》（人社部发[]40号）明确规定，为进一步完善工伤保险制度，切实保障用人单位参加工伤保险社会统筹前因工伤事故或患职业病形成的工伤人员和工亡人员供养亲属（以下简称“老工伤”人员）的合法权益，减轻企业负担，维护社会和谐稳定，在年底前实现将“老工伤”人员统一纳入工伤保险社会化统筹管理的工作目标。鉴此，将老职业病病人纳入工伤保险统筹是政策所在和国家强制性要求。正是在这样的背景下，职业病防治法（年修正）才删除了原五十三条，而增加了第六十条，即“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”这意味着，工伤保险社会统筹建立前的职业病病人均应纳入统筹，只有在工伤保险社会统筹建立后，用人单位未依法履行参保义务的，才应自行承担职业病病人相关保障责任。这也与工伤保险条例第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定相一致。
三、本案情形
回到本案，原审第三人于年10月被诊断为职业性放射性肿瘤，上诉人为原审第三人获得诊断时的所在单位，有法律效力的《职业病诊断证明书》上载明的用人单位亦为上诉人。事实上，原审第三人已自年10月调入上诉人单位起一直在上诉人处工作，直至年6月退休，上诉人也一直为原审第三人缴纳工伤保险。因此，当原审第三人被诊断为职业病时，上诉人作为其所在单位有义务为原审第三人提出工伤认定申请，而被上诉人作为统筹地区社会保险行政部门应依法进行认定。如前所述，工伤保险条例及广东省工伤保险条例均未对职工患职业病认定工伤设置其他限制条件，本案亦不存在上述条例明文规定的故意犯罪等排除工伤认定的情形，因此，被上诉人认定原审第三人不属于或不视同工伤属于适用法律错误，依法应予撤销。上诉人有关撤销被诉工伤认定书的上诉请求成立，本院予以支持。鉴于是否认定工伤为被上诉人的行政职权，司法无权替代行政直接作出决定，上诉人原审时有关重新作出认定原审第三人张华丽所患职业病为工伤的决定之诉讼请求，超越司法权限，本院不予支持。
被上诉人以原审第三人的职业病并非在上诉人处工作所造成为由，主张原审第三人不属于工伤。然而如前所述，工伤保险条例并未将职业病职工的用人单位限定于具有职业病危害因素、导致职工患职业病的工作单位，相反在某种程度上认同职工被诊断职业病时所在单位为职业病职工用人单位。如果《工伤保险条例》一方面在第十七条要求职工被诊断为职业病时所在单位为职工申请工伤认定，另一方面又如被上诉人所理解，职业病病人只能以导致其患病的工作单位为用人单位认定为工伤，那么工伤保险条例第十七条规定就丧失了意义和价值，因为申请只是程序上启动了工伤认定程序，对职业病病人真正有意义的是工伤认定结论。被上诉人上述主张没有法律依据，且与前文已详细论述的工伤保险立法宗旨及相关规定相违，本院对此不予采纳。
被上诉人亦主张根据《职业病防治法》第六十条规定原审第三人应由原工作单位核工业国营厂承担工伤保险待遇，或根据该法第六十二条向韶关当地人民政府民政部门寻求救助。首先，应当指出本案审查对象为工伤认定行为，虽然工伤认定行为的后续阶段即是工伤保险待遇承担，但工伤保险待遇承担与工伤认定毕竟属两不同阶段的行政行为，不能以工伤保险待遇的承担来否定原审第三人的工伤事实。其次，原审第三人在核工业国营矿工作，职业病危害接触的最后时间为年7月，此时并未建立工伤保险社会统筹制度，依法参加工伤保险无从谈起，且从上诉人出具的工伤认定申请函来看，原审第三人已向韶关市社保局申请过工伤认定，而韶关市社保局正是以没有缴交过任何社会保险为由不予受理工伤认定。更重要的是，按被上诉人有关原审第三人是在核工业国营矿处工作患病、应由矿作为用人单位方能认定为工伤的主张，原审第三人因工作致病是在工伤保险社会统筹制度建立前，即其属于人力资源和社会保障部《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理工作的通知》规定中的“老工伤”人员，依规也应纳入工伤保险统筹管理。而正是上诉人在工伤保险社会统筹制度建立后一直为原审第三人缴纳工伤保险，即原审第三人依规应享受工伤保障统筹待遇；依照前文对《职业病防治法》第六十条的分析，其不应属于该条规定之“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的”情形。第三，《职业病防治法》第六十一条明确规定，职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。此处所规定的待遇当然包括职工的工伤保险待遇。最后，如前所述，国家通过《职业病防治法》立法为职业病病人设立了多层级保障。《职业病防治法》第六十二条有关“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助”之规定，是在工伤保险、用人单位确实缺位时，国家对职业病病人的特别兜底保护。不能因存在人民政府救助这一救济途径，而否定原审第三人的工伤事实，进而排除其享受工伤保险待遇的权利，如此实有违职业病防治法防治职业病、保障职业病病人之立法目的。因此，被上诉人以职业病防治法第六十条、第六十二条为依据提出的上述主张，本院不予支持。
综上，上诉人有关撤销被诉工伤认定书的上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人作出深人社认字（直）［］第号《深圳市工伤认定书》适用法律错误，依法应予撤销。原审判决适用法律错误，依法亦应撤销。上诉人原审有关重新作出认定原审第三人所患职业病为工伤的决定之诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第一款及《工伤保险条例》第二十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（）深福法行初字第号行政判决；
二、撤销被上诉人深圳市人力资源和社会保障局于年1月20日作出的深人社认字（直）［］第号《深圳市工伤认定书》；
三、被上诉人深圳市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内对原审第三人张华丽患职业病情形是否属于工伤重新作出具体行政行为。
四、驳回上诉人中核深圳凯利集团有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计人民币元，由被上诉人深圳市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
合议庭成员：王惠奕陈亮杨宝强
二〇一六年五月二十日
案号：（）深中法行终字第号
书记员刘晓晨
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